Defence file i opinie zabezpieczające przy optymalizacji podatkowej

Możesz również posłuchać tego odcinka korzystając ze Spotify:

Cześć! W dzisiejszym odcinku opowiem Ci o tym, jak się zabezpieczyć w przypadku przeprowadzenia optymalizacji podatkowej, czyli w skrócie o Defence File’ach i opiniach zabezpieczających.

Nasze dzisiejsze spotkanie opowiada o sytuacji, kiedy przeprowadzamy jakąś optymalizację podatkową.
Jak zobaczycie, to szczególnie dotyczy reorganizacji, czyli połączeń, podziałów, wymiany udziałów albo kilku różnych transakcji, obiegu środków finansowych. Wiemy, że to robimy, osiągamy przez to korzyść podatkową.
W przyszłości jak kontrola wystąpi, to żeby nikt nam nie zakwestionował, że to co zrobiliśmy to było w uproszczeniu sztuczne i zrobiliśmy to tylko po to, żeby właśnie tą korzyść podatkową uzyskać. Jeżeli tak by się stało, to w dużym skrócie organ może całkowicie cofnąć skutki jakie nasza transakcja miała pierwotnie wywołać.
Brzmi to dość enigmatycznie i zagmatwanie, ale uwierzcie mi, zaraz sobie przejdziemy przez przykłady, przepisy i wszystko Wam wyjaśnię. 
Ten odcinek podzielę na trzy części i od razu przejdę do pierwszej, czyli drobne optymalizacje, gdzie oprócz tego mamy jakąś korzyść podatkową. Często też wykonujemy to po to, decydujemy się na dane rozwiązanie dlatego, że ta korzyść podatkowa jest.
Dobrze by było (też to często rekomenduję swoim klientom) żeby poza np. fakturą zebrać jakąś dodatkową dokumentację, która potwierdzi to, że nasza transakcja jest uzasadniona gospodarczo. Musimy pokazać, że nie wymyśliliśmy jej i ona przebiega w ten sposób właśnie tylko po to, żeby uzyskać korzyść podatkową, ale że ma głębszy sens. Na przykład z jakichś powodów prawnych czy biznesowych, to rozwiązanie potencjalnie jest najszybsze, wymaga najmniej kosztów itd.
Oczywiście im mniejsza jest ta optymalizacja, (im bardziej naturalna), na przykład zmiana formy prowadzenia działalności, no to to nie jest taka optymalizacja, która wymaga w sumie jakichkolwiek dokumentów, bo to jest tak popularne i tak normalne, że tak się wyrażę, że nie ma takiej potrzeby.

Przy innych transakcjach, być może warto sobie taką dokumentację zawrzeć, żeby za kilka lat, jak przyjdzie kontrola, (bo kontrola nie przychodzi od razu, tylko najczęściej po dwóch, trzech, czterech latach, prawie pięciu na koniec okresu przedawnienia podatku) żebyśmy byli w stanie łatwo wrócić do tego, po co ta transakcja została przeprowadzona, że to było uzasadnione gospodarczo i dlatego ją przeprowadziliśmy, a ta korzyść podatkowa, która się przy okazji jakby zadziała, to ona jest właśnie tylko przy okazji. 

Drugi dokument to jest tzw. Defence File i to już jest oficjalny dokument od doradcy podatkowego. Bardzo profesjonalny dokument, często wielostronicowy, w którym zbieramy biznesowe argumenty za tym, że coś jest uzasadnione gospodarczo. Jednak na tym nie poprzestajemy. Ten Defence File jest o wiele bardziej bogatszy, bo on często zawiera analizę GAAR.
GAAR to jest Generalna Klauzula Przeciwko Unikaniu Opodatkowania. Zerknijmy na treść tej klauzli:
To jest artykuł 119a paragraf pierwszej ordynacji podatkowej. Czynność nie skutkuje osiągnięciem korzyści podatkowej, jeżeli osiągnięcie tej korzyści, sprzecznej w danych okolicznościach z przedmiotem lub celem ustawy podatkowej lub jej przepisu, było głównym lub jednym z głównych celów jej dokonania, a sposób działania był sztuczny, czyli unikanie podatkowania.


Zwróćcie uwagę, że klauzula GAAR ma zastosowanie, kiedy mamy łącznie spełnione wskazane poniżej warunki. Czyli musi wystąpić korzyść podatkowa, osiągnięcie korzyści musi być głównym lub jednym z głównych celów dokonania czynności.
Musi wystąpić sprzeczność w danych okolicznościach korzyści podatkowej z przedmiotem i celem ustawy podatkowej lub jej przepisu. a sposób działania musi mieć charakter sztuczny.
Ja do tej pory głównie skupiam się na tym, że nasza korzyść podatkowa to nie jest nasz główny cel i na sztuczności działania.
Możemy jednak coś wykonać tylko po to, żeby to nasze działanie było nakierowane na korzyść podatkową, na przykład na skorzystanie z ulgi B plus R badawczo-rozwojowej. Ona jest bardzo korzystna, ale to nie ma przesłania sztucznego, nie jest to sprzeczne z przedmiotem przepisu, bo po to ten przepis jest.
Ordynacja podatkowa też rozwija, co to znaczy, że sposób działania uznaje się za sztuczny, a mianowicie wtedy; jeżeli na podstawie istniejących okoliczności należy przyjąć, że nie zostałby zastosowany przez podmiot działający rozsądnie i kierujący się zgodnymi z prawem celami innymi niż osiągnięcie korzyści podatkowej, sprzecznej z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej.
Przy ocenie, czy osiągnięcie korzyści podatkowej było głównym lub jednym z głównych celów dokonania czynności, bierze się pod uwagę cele ekonomiczne czynności wskazane przez stronę.

Defence File, podobnie do etapu pierwszego, między innymi skupia się na tych celach ekonomicznych, które mają przekonać urzędnika, że my nie zrobiliśmy czegoś tylko po to, żeby osiągnąć korzyść podatkową i nie był to jeden z głównych celów dokonania czynności.

Teraz najważniejsze, że jeżeli klauzula GAAR ma zastosowanie, to czynności skutki podatkowe danej czynności określa się na podstawie takiego stanu rzeczy, jaki mógłby zaistnieć, gdyby dokonano czynności odpowiedniej. Czyli na przykład, taki najprostszy, załóżmy że darowizna między rodzeństwem miała charakter sztuczny, darowizna zwolniona z podatku, to powinna być sprzedaż samochodu o wartości miliona złotych. Przez to mamy podatek dochodowy do zapłaty, który normalnie by nie wystąpił przy darowiźnie.
To oczywiście jest taki dość prymitywny przykład. DefenCe File się nie robi na darowizny, tylko na inne rzeczy.

Na inne rzeczy, czyli inne transakcje. Jakie?
Najczęściej są to, tak jak wspomniałem na początku odcinka, połączenia, podziały przez wydzielenie, likwidacje, wymiany udziałów. Jeżeli coś takiego macie, to jest po prostu must have, żeby mieć taki Defence File.
Zdarzyło mi się zrobić również sprzedaż wierzytelności. Oprócz tego, umorzenie udziałów bez wynagrodzenia. Kiedyś były popularne robienie Defence File’i na obniżenie stawek amortyzacyjnych, szczególnie w spółkach, które mają zwolnienie na podstawie działania w specjalnej strefie ekonomicznej albo na podstawie decyzji o wsparciu.


Teraz na przykład dość popularne jest robienie Defence File przy fundacji rodzinnej, dlatego że bardzo dużo teraz wniosków o interpretacje jest niewydawanych.
Dlatego, że odmawiane jest wydawanie interpretacji indywidualnych, ponieważ dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej ma uzasadnione wątpliwości, że ma do tego stanu faktycznego przedstawionego we wniosku interpretację zastosowanie klauzula GAAR. Jak ma takie wątpliwości uzasadnione, nie znaczy, że ma zastosowanie. Jednak jeśli ma wątpliwości co do niej, to już może potencjalnie tej interpretacji może nie wydać.

Poza tym przepisy o Fundacji Rodzinnej obowiązują całkiem krótko, a już są „trzy postępowania klauzulowe”, czyli związane z klauzulą GAAR, związane z fundacją rodzinną.
Ma to w głównej mierze taki powód, że podatnicy zakładają fundacje rodzinne nie po to, żeby zaopiekować się kwestiami rodzinnymi, tylko na przykład, żeby sprzedawać majątek czy udziały bez podatku (o tym też nagrałem odcinek, w jaki sposób można fundację rodzinną wykorzystać do optymalizacji podatkowych). To nie jest generalnie cel Fundacji Rodzinnej. Fundacja Rodzinna ma służyć rodzinie, więc tutaj tak samo. Ja przy Fundacji Rodzinnej, a szczególnie jeżeli sprzedajemy udziały przez Fundację Rodzinną, absolutnie bym rekomendował taki Defence file.

Powiedzieliśmy sobie o pierwszym etapie, czyli zebraniu kilku dokumentów potwierdzających to, że się nie kierowaliśmy korzyścią podatkową, albo że miały sztuczny. Wspomnieliśmy sobie o Defence File’u i przede wszystkim o klauzuli GAAR oraz wskazaliśmy kiedy najczęściej Defence File miałby zastosowanie.





Teraz jeszcze krótko Wam opowiem o treści Defence File’a. Co on najczęściej zawiera?
Mini spis treści. Po pierwsze to wstęp, opis stanu faktycznego.
Jeżeli między podmiotami są jakieś powiązania na gruncie cen transferowych, to myślę, że to też warto opisać. Co mamy dalej?
Opis dokonanej czynności, bo to może być nie tylko likwidacja, koniec, kropka, tylko połączenie ze spółką, likwidacja jednej, umorzenie udziału w drugiej. Tak często też się dzieje, że mamy kilka ze sobą czynności i one łącznie są rozpatrywane jako sztuczne lub nie, bo najczęściej samo połączenie spółek nie narusza klauzuli GAAR, ale na przykład, połączenie, następnie likwidacja, itd. Coś z wykorzystaniem znaku towarowego, tutaj ryzyko jest większe. Mamy opis dokonanej czynności i teraz ja bym często tutaj zawarł kontekst biznesowy danej czynności, wskazanie celów i uzasadnienia ekonomicznego lub gospodarczego tych czynności.

Powiem wam o kilku najprostszych, nie omówię wszystkich, bo to zależy od danej specyfiki.
Na przykład, przy fundacji rodzinnej chodzi o to, żeby zadbać o rodzinę, żeby majątek rodziny nie został roztrwoniony w przyszłości.
Może to być opieka, żeby ta Fundacja Rodzinna opiekowała się w pewnym sensie dziećmi fundatora, np. wypłacając im w przyszłości świadczenia, albo po prostu bezpieczne inwestowanie.
Przy jakichś transakcjach reorganizacyjnych to może być uproszczenie struktury kapitałowej, zwiększenie zdolności finansowej jakiejś spółki, optymalizacja kosztów i wydatków administracyjnych, przyspieszenie procesów decyzyjnych, zapewnienie jednolitego ładu korporacyjnego.
Może jakaś spółka, która zostaje likwidowana czy połączona i tak by, załóżmy, straciła płynność albo ona jest po prostu holdingowa. Ona już straciła rację bytu, bo powstała historycznie z tytułu jakichś powodów biznesowych. To są m.in. takie okoliczności biznesowe i gospodarcze. Im więcej ich jest i mają sens oczywiście, tym lepiej.

Poza tym jeszcze w takim Defence File’u oczywiście opisujemy skutki podatkowe, jakie mamy korzyści, bo na pewno jakieś są, skoro już go tworzymy. Później jest taka analiza już stricte na gruncie GAAR-u, czyli tej klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania.
Wiadomo, jakiś wstęp i później czy mamy tą korzyść podatkową, jeżeli tak, to czy był to główny lub jeden z głównych celów dokonania naszej czynności.
Czy ona była sprzeczna z celem ustawy podatkowej lub jej przepisu. Czy mieliśmy jakieś rozwiązania alternatywne w stosunku do tego, co zrobiliśmy?
Jeżeli tak, to dlaczego się na nie nie zdecydowaliśmy? To jest właśnie fajne, żeby porównać sobie różne scenariusze.



Najprostszy przykład mamy połączenie dwóch spółek, które jest neutralne na gruncie podatku CIT. W wyniku połączenia jedna spółka przestaje istnieć, bo jest wchłonięta przez drugą, tą, która jest spółką przejmującą.
Ktoś mógłby powiedzieć, a dlaczego ty po prostu nie zlikwidowałeś tej spółki, która przestaje istnieć? Tutaj trzeba jakieś argumenty zawrzeć, porównać likwidację do połączenia i dlaczego tak.

Mamy jeszcze ocenę, czy nasze działanie było sztuczne i podsumowanie z oceną, czy mamy tę klauzulę GAAR naruszoną, czy nie i czy widzimy ryzyko. Jeszcze tak dopowiem, że przy reorganizacjach, czyli połączeniach, podziałach, wymianach udziałów, aportach, zorganizowanej części przedsiębiorstwa jest to szczególnie istotne, no bo nawet sam przepis artykuł 12 ust. 13-14 ustawy o CIT mówi wprost, że np. w ust. 14: jeżeli połączenie spółek, podział spółek, wymiana udziałów lub wniesienie wkładu niepieniężnego nie zostały przeprowadzone z uzasadnionych przyczyn ekonomicznych, domniemywa się, że głównym lub jednym z głównych celów tych czynności jest uniknięcie lub uchylenie się od opodatkowania, a przepisy o neutralności podatkowej w podatku dochodowym stosuje się tylko wtedy, jeżeli te czynności nie służyły uchyleniu się od opodatkowania lub jednym z głównych czynności nie było uchylenie się od opodatkowania. 
Same przepisy wskazują, jak bardzo to jest istotne i dalej się dziwi, jak czasami mamy plany, połączenia publikowane tak, że może każdy je przeczytać, a tam nie ma nawet wzmianki o uzasadnieniu ekonomicznym tego połączenia.
Chyba, że jakiś jest osobny dokument i jest ten Defence File stworzony, który nie jest publicznie dostępny, ale z mojego doświadczenia dalej niektórzy o tym zapominają. 

Dobra, no to powiedzieliśmy sobie o takich zebraniu dokumentów, druga część to był ten Defence File, klauzula GAAR, ale mamy jeszcze taką trzecią rzecz jak opinia zabezpieczająca.
To już jest bardzo formalne zabezpieczenie, dlatego że nawet jeżeli weźmiesz sobie najdroższego doradcę podatkowego w Polsce, najdroższą firmę i ona ci za 50 tysięcy euro przygotuje Defence File’a, to oczywiście to pomoże przy kontroli podatkowej, ale to nie jest żadne formalne (przynajmniej z perspektywy przepisów) zabezpieczenie tego, że ta klauzula GAAR nie została naruszona. 
Tutaj mamy coś takiego jak wniosek o opinię zabezpieczającą.
To polega na tym, że oczywiście się taki wniosek składa, gdzie się opisuje mniej więcej plus minus to samo co w Defence File’u. Szef KAS rozpatruje ten wniosek.
Ma on na rozpatrzenie tego wniosku 6 miesięcy. Termin może być przedłużany do 9 miesięcy, więc to niestety chwilę trwa.
Też to trochę kosztuje, bo co najmniej 20 tysięcy złotych jest taka opłata. Wniosek o interpretację 40 złotych, a tu mamy 20 tysięcy.

Czasami, jeżeli chcemy takie formalne potwierdzenie, że klauzula GAAR nie ma zastosowania do naszych czynności, to jest jedyna możliwa droga, bo nie możemy występować w wniosku o interpretację o to, czy klauzula GAAR ma zastosowanie czy nie. Do tego jest osobny instrument, jak opinia zabezpieczająca.

To jest do zastanowienia, czy chcemy z nią występować, czy nie, bo też występując o taki wniosek, to sami się trochę jakby wychylamy z tym, co zrobiliśmy. Jeżeli połączenia to widać w KRS-ie, publikujemy na stronie internetowej, to jest to publicznie dostępne.
Nie ukrywajmy, że pewne rzeczy, szczególnie, że jeśli nie jesteśmy spółką akcyjną na przykład, to występują w naszym środowisku, w naszej organizacji i tyle. Niewiele osób może nawet o tym wiedzieć.

Ciężko to nawet wykryć przy kontroli podatkowej. To nigdzie nie jest specjalnie raportowane w jakichkolwiek JPK-ach i tak dalej.
Prawdopodobieństwo wykrycia jest niskie, a występując z wnioskiem o opinię zabezpieczającą, opisującą transakcję, to siłą rzeczy sami się pokazujemy, że zrobiliśmy coś takiego. Także to jest do zastanowienia, co chcemy robić.

Tutaj właśnie przewagę ma na przykład ten Defense File, który możemy schować do szuflady i w razie czego wyjąć w razie kontroli (która i tak jest mało prawdopodobna), ale my jesteśmy zabezpieczeni. Defence File to też jest dokument, który nie powstaje w trzy dni, bo on jest po pierwsze dłuższy, a po drugie trzeba usiąść z klientem, porozmawiać o tych uzasadnieniach ekonomicznych, o uzasadnieniu prawnym i to po prostu trwa, więc lepiej się po prostu do tego wcześniej przygotować.
Mam na myśli, że wcześniej stworzyć Defence File, a nie stworzyć go na piechotę przy kontroli, przy postępowaniu klauzulowym. 

Bardzo Ci dziękuję za wysłuchanie tego odcinka. Podsumowując, opowiedziałem o trzech formach zabezpieczenia się w przypadku kontroli dotyczącej Twojej optymalizacji podatkowej.

Przez optymalizację podatkową mam na myśli przede wszystkim wszelkie reorganizacje, podziały, połączenia spółek, likwidacje, wymiany udziałów, umorzenie udziałów. Transakcje jak sprzedaż może wierzytelności, wykorzystanie wszelkich fundacji rodziny i szczególnie przy sprzedaży udziału w akcji, może obniżenie stawek amortyzacyjnych albo inny ciąg różnych czynności, które razem składają się na jedną wielką czynność dającą korzyść podatkową.

Opowiedziałem o trzech rodzajach zabezpieczenia się. Pierwsze to zebranie dodatkowej dokumentacji, to raczej przy drobnych optymalizacjach.


Po drugie Defence File, jest to dość rozbudowany dokument przygotowany przez profesjonalnego doradcę podatkowego, który powinien zawierać m.in. klauzulę GAAR.

Trzecie to opinia zabezpieczająca. Wspomniałem jeszcze o tym w ogóle, co to ta klauzula GAAR jest, jakie warunki trzeba spełniać, żeby ona została naruszona, żeby miała zastosowanie i o tym, że warto się zastanowić zarówno nad opinią zabezpieczającą, jak i Defence File’em, bo jedno i drugie ma swoje wady i zalety, a to, co jest dla ciebie, w twoim przypadku będzie najlepsze, no to najlepiej skonsultować z profesjonalnym doradcą podatkowym.