Możesz również posłuchać tego odcinka korzystając ze Spotify:

Cześć! Dzisiejszy odcinek jest dla wszystkich tych, którzy udzielają lub otrzymują pożyczki od podmiotu powiązanego. Opowiem Ci o bardzo częstej, naprawdę bardzo częstej sytuacji, szczególnie w branży nieruchomościowej i dotyczy ona udzielania pożyczek.

Oczywiście pożyczka, co do zasady, to nie jest nic specjalnego. Jeden podmiot, pożyczkodawca, udziela jej drugiemu na jakieś cele lub na bieżącą działalność, a drugi podmiot, pożyczkobiorca, tą pożyczkę spłaca.

Dzisiaj zajmiemy się specyficzną sytuacją. Normalnie, jak np. ja wziąłem kredyt hipoteczny, to bank zanim udzielił mi kredytu hipotecznego, bardzo dokładnie prześwietlił moją sytuację kredytową, moją zdolność kredytową, spisaliśmy umowę, a ja oczywiście na bieżąco spłacam ten kredyt. Czasami nawet nadpłacam. Gdybym tego kredytu nie spłacał, albo nagle postanowił, że spłacam tylko odsetki, a nie kapitał, chociaż w dzisiejszych czasach odsetki to główna część raty, ale zakładajmy, że spłacam tylko tą część, która mi pasuje, to w prawdziwym życiu taki bank, podjął by kroki prawne, być może odebrałby mi to mieszkanie, które właśnie jest zabezpieczeniem kredytu, na pewno wiesz o co chodzi.

Tak samo w jakiejkolwiek innej pożyczce, między po prostu podmiotami obcymi, niepowiązanymi. Natomiast między podmiotami powiązanymi dzieje się coś trochę  innego. Co prawda, jeden podmiot, który ma kasę, udziela drugiemu podmiotowi pożyczki, często nabycie nieruchomości, np. jakiegoś biurowca albo po prostu nieruchomości.  Często jest tak, że jakaś spółka, która ma pieniądze, jest operacyjna, a obok są pozostałe spółki w grupie, które np. kupują nieruchomości, kupują działki, budują na nich jakieś obiekty, później je wynajmują i to jest naprawdę normalne. W pełni rozumiem tą dywersyfikację ryzyka. Czasem jest też tak, że ta główna spółka matka udziela pożyczek swojej spółce córce, która kupuje działki. Niby wszystko okej, tylko problem pojawia się taki, że ta spółka córka de facto przez wiele, wiele lat nie spłaca tej pożyczki. Co dziwne, spółka matka specjalnie nie ubiega się o swoje pieniądze. Taka pożyczka często funkcjonuje w ten sposób, że obie strony mają świadomość, iż nie zostanie ona spłacona w klasycznym rozumieniu tego słowa. W praktyce celem spółki córki, która otrzymuje finansowanie, jest zazwyczaj wybudowanie nieruchomości, a następnie jej sprzedaż. Co istotne, odzyskanie środków przez spółkę matkę następuje dopiero na etapie sprzedaży i to niekoniecznie samej nieruchomości. Bardzo często chodzi o sprzedaż udziałów w spółce córce. Dopiero w tym momencie pieniądze faktycznie wracają do spółki matki, a w trakcie trwania pożyczki spółka córka nie ma działalności operacyjnej, z której mogłaby wygenerować pieniądze i spłacać tę pożyczkę, nawet w małej. Spółka matka o tym wie i tak to  trwa, bo to są podmioty powiązane. Spółka matka wie, że prędzej czy później i tak zarobi, odzyska te pieniądze, ponieważ właśnie kiedyś np. sprzeda te udziału w spółce albo spółka córka sprzeda nieruchomość. W taki sposób mechanizm ten funkcjonuje w praktyce i „kręci się” w ramach grupy kapitałowej.

Często spotykana jest również sytuacja, szczególnie w międzynarodowych korporacjach, w której funkcjonuje spółka w Polsce pełniąca rolę podwykonawcy. Wykonuje ona określone zadania na rzecz całej grupy kapitałowej, co wynika m.in. z tego, że w Polsce koszty pracy są nadal relatywnie niskie. Taka spółka jest zazwyczaj średnio rentowna, ponieważ realizuje proste czynności i praktycznie nie ponosi ryzyka gospodarczego. Wszystkie zlecenia otrzymuje bowiem od zagranicznej spółki matki, będącej częścią międzynarodowej korporacji. W tego typu strukturach często pojawia się również pożyczka przeznaczona na bieżące funkcjonowanie spółki. Co istotne, pożyczka ta w praktyce nie jest spłacana. Odsetki bywają kapitalizowane albo nie, a spółka matka nie podejmuje działań windykacyjnych. Wynika to z faktu, że cała grupa kapitałowa czerpie korzyści z istnienia takiej spółki w Polsce, dzięki niskim kosztom prowadzenia działalności wykonuje ona wartościową pracę na rzecz grupy, która następnie sprzedaje efekt tej pracy na zewnątrz i generuje znaczące zyski. To właśnie jest background historii, którą chcę dalej opowiedzieć.


Zastanów się, czy w Twojej sytuacji nie występuje podobny model, czy nie reprezentujesz spółki, która udzieliła takiej pożyczki albo ją otrzymała. Za chwilę przytoczę, jakie ryzyka podatkowe mogą się z tym wiązać. W tego typu przypadkach głównym ryzykiem podatkowym jest tzw. reklasyfikacja. Jest to pojęcie wywodzące się z regulacji dotyczących cen transferowych. Na moment odwołam się do przepisów, będzie to krótka dawka teorii, po czym przełożę wszystko na prostszy język. Chodzi konkretnie o art. 11c ustawy. Oczywiście przepisy przedstawię w skróconej formie, ale ich sens jest następujący: Jeżeli w wyniku istniejących powiązań zostaną ustalone lub narzucone warunki różniące się od warunków, które ustaliłyby między sobą podmioty niepowiązane i w wyniku tego podmiot wykazuje dochód niższy, stratę wyższą od tego, jakiego należałoby oczekiwać, gdyby wymienione powiązania nie istniały, organ podatkowy określa dochód, stratę podatnika bez uwzględnienia warunków wynikających z tych powiązań.
Określając wysokość dochodu straty podatnika, organ bierze pod uwagę faktyczny przebieg i okoliczności zawarcia realizacji transakcji kontrolowanej, czyli między podmiotami powiązanymi oraz zachowanie stron tej transakcji. W przypadku, gdy organ uzna, że w porównywalnych okolicznościach podmioty niepowiązane kierujące się racjonalnością ekonomiczną, nie zawarłyby danej transakcji kontrolowanej lub zawarłyby inną transakcję, organ ten określa dochód stratę podatnika bez uwzględnienia transakcji kontrolowanej, a w przypadku gdy jest to uzasadnione określa dochód stratę podatnika z transakcji właściwej względem transakcji kontrolowanej.

To była teoria a teraz przełóżmy ją na nasze potrzeby.

Jeżeli organ patrząc na całokształt transakcji stwierdzi, że ty tak naprawdę nie zrobiłeś czynności A, to może stwierdzić, że zrobiłeś czynność B, nawet jeżeli ona jest zupełnie inna, i określi skutki podatkowe, w tym właśnie dorzuci ci dochód do opodatkowania, czyli podatku do zapłaty, według tych warunków z transakcji B, która naprawdę to oddaje, a nie z transakcji A.
No i co jest ta cała reklasyfikacja?
W normalnych realiach rynkowych sytuacja, w której spółka przez wiele lat nie oddaje pożyczonych pieniędzy, płacąc jedynie odsetki albo nawet ich nie płacąc, a jedynie kapitalizując je do kwoty głównej, byłaby nie do zaakceptowania. W takim przypadku spółka matka, jako pożyczkodawca, czyli podmiot, który udzielił finansowania, podjęłaby realne kroki prawne w celu wyegzekwowania należności. Rozpoczęłaby negocjacje z pożyczkobiorcą dotyczące warunków spłaty, a być może posunęłaby się nawet do zabezpieczenia lub zajęcia nieruchomości. Z całą pewnością nie byłaby to sytuacja, w której pożyczkodawca nie robi nic i przez lata „siedzi z założonymi rękami”, zupełnie nie przejmując się faktem, że ktoś nie oddał mu 15 milionów złotych. Zresztą, w praktyce takie kwoty często są znacznie wyższe — najczęściej mówimy o pożyczkach opiewających na kilkadziesiąt milionów złotych, udzielanych chociażby na nabycie nieruchomości.

W takiej sytuacji organ podatkowy analizuje zachowanie stron transakcji. Widzi, że w normalnych warunkach rynkowych taka pożyczka nie miałaby racji bytu — nikt nie pożycza na przykład 15 milionów dolarów i przez pięć lat nie akceptuje faktu, że środki te w zasadzie nie są zwracane, albo że spłacane są wyłącznie odsetki.
Z perspektywy organu podatkowego takie zachowanie odbiega od standardów rynkowych. W konsekwencji bardzo często dochodzi do próby reklasyfikacji danej transakcji.
Co taką pożyczkę reklasyfikuje?
Bardzo często ryzyko polega na tym, że organ podatkowy dokonuje reklasyfikacji pożyczki na wkład pieniężny. W takim ujęciu spółka matka de facto nie udzieliła pożyczki, lecz wniosła środki w zamian za udziały albo zwiększyła kapitał zakładowy lub zapasowy spółki córki. Jest to konstrukcja całkowicie odmienna od pożyczki. Warto więc porównać skutki podatkowe pożyczki oraz wkładu pieniężnego. W przypadku pożyczki pojawiają się odsetki. Odsetki faktycznie zapłacone stanowią dla pożyczkobiorcy koszt uzyskania przychodu. Jeżeli więc spółka córka, jako pożyczkobiorca, przez pięć lat spłacała wyłącznie odsetki od pożyczki zaciągniętej na nabycie nieruchomości, to w tym okresie rozpoznawała koszt podatkowy. Natomiast w przypadku wkładu pieniężnego sytuacja wygląda zupełnie inaczej. Gdy spółka otrzymuje wkład pieniężny, nie powstaje po jej stronie żaden koszt podatkowy związany z otrzymaniem tych środków. Spółka córka nie rozpoznaje żadnego kosztu podatkowego z tytułu wniesienia do niej środków pieniężnych na podwyższenie kapitału. Oznacza to, że w przypadku reklasyfikacji pożyczki na wkład pieniężny pierwszy i najbardziej dotkliwy skutek jest taki, że organ podatkowy kwestionuje rozliczenie odsetek i usuwa je z kosztów uzyskania przychodu. W praktyce bywa to bardzo bolesne, ponieważ mówimy często o naprawdę znaczących kwotach.

Drugą istotną konsekwencją reklasyfikacji jest obowiązek zapłaty podatku od czynności cywilnoprawnych (PCC). Podwyższenie kapitału zakładowego, również poprzez wkład pieniężny, podlega bowiem opodatkowaniu PCC według stawki 0,5%.
Co prawda, sama stawka nie wydaje się wysoka, jednak przy dużych kwotach robi się to bardzo odczuwalne. Jeżeli bowiem mówimy o podwyższeniu kapitału o 10 milionów złotych, to przy stawce 0,5% daje to 50 tysięcy złotych podatku PCC. Mamy więc 50 tysięcy złotych zaległego podatku, który musi zapłacić spółka otrzymująca wkład. Do tego dochodzą jeszcze odsetki za zwłokę, a jeżeli zdarzenie miało miejsce cztery lata temu, to kwota tych odsetek może być naprawdę znacząca. W efekcie spółka nie tylko traci możliwość rozpoznania kosztów podatkowych w postaci odsetek, ale dodatkowo musi zapłacić zaległy PCC wraz z odsetkami. W praktyce są to często bardzo duże kwoty, a ryzyka, patrząc wyłącznie przez pryzmat wartości, są naprawdę istotne.
Wiemy już, że mamy problem, wiemy, że ryzyko podatkowe jest naprawdę duże, lecz czy po moich dywagacjach w tym temacie zmieni się  cokolwiek w grupach kapitałowych?
Odpowiedź brzmi nie.
Dlaczego? Jak pewnie zauważyliście, pożyczkobiorcami są zazwyczaj polskie spółki, którym zagraniczne korporacje udzielają finansowania. Problem polega na tym, że te spółki nie mają realnych możliwości spłaty pożyczek. Nie prowadzą działalności operacyjnej, ich celem jest zakup nieruchomości, jej wybudowanie, a następnie sprzedaż.
To pierwsza kwestia.


Po drugie, nawet jeżeli spółka wykonuje jakieś usługi, to są to zazwyczaj czynności o niskiej wartości dodanej. Spółka zarabia niewiele, a to oznacza, że i tak trudno oczekiwać od niej spłaty pożyczonych środków.
Pojawia się więc kluczowe pytanie: czy w ogóle możemy coś zrobić, aby ograniczyć to ryzyko? Bo, jak już powiedziałem, mimo że cały ten mechanizm wiąże się z istotnymi ryzykami podatkowymi, zarówno na gruncie CIT, jak i PCC, to w praktyce nadal będzie funkcjonował.
Więc jak to ryzyko możemy skutecznie ograniczyć?

Pierwszym krokiem jest odpowiednie przygotowanie struktury już na etapie udzielania pożyczki. Warto zadbać o to, aby pożyczkobiorca, czyli spółka córka, już coś w sobie miała. Często bowiem spółka córka jest najprostszą spółką z o.o. z kapitałem zakładowym w wysokości 5 tysięcy złotych, która nagle otrzymuje pożyczkę na 15 milionów złotych, mimo że w praktyce „nie ma w niej nic”.
Tego rodzaju konstrukcja ma ewidentnie sztuczny charakter, mamy tu reklasyfikację i tak dalej.

Moja propozycja numer jeden.
Jeżeli finansowo jesteśmy na to gotowi, pierwszym krokiem jest wzmocnienie spółki córki kapitałowo. Warto wnieść do niej środki w postaci kapitału zakładowego lub zapasowego wyższego niż standardowe 5 tysięcy złotych. Dzięki temu spółka nie będzie „pustą” jednostką z minimalnym kapitałem, tylko podmiotem, który faktycznie coś w sobie ma. Dopiero wtedy można bezpieczniej udzielać pożyczki.
Propozycja numer dwa to wykonanie bardzo dobrego benchmarku, czyli analizy porównawczej.

Analiza porównawcza to w dużym skrócie Excelowy arkusz, który zbiera dane z rynku i różnych baz danych, aby sprawdzić, jakie warunki obowiązują w transakcjach między podmiotami niepowiązanymi. Jak sama nazwa wskazuje, jej celem jest porównanie transakcji między podmiotami powiązanymi z tym, co dzieje się w ogóle na rynku. Przykładowo, jeśli podmioty powiązane sprzedają młotek za 5 zł, a transakcje niepowiązane odbywają się w przedziale 2–10 zł, mediana wynosi 6 zł — wtedy widać, że cena 5 zł jest bliska mediany i można uznać ją za akceptowalną. Oczywiście w praktyce wskaźniki są bardziej złożone, ale o to chodzi w idei benchmarku.
Jeżeli chodzi o transakcje pożyczek wewnątrzgrupowych, dobra analiza porównawcza powinna przede wszystkim uwzględniać rating, czyli zdolność kredytową pożyczkobiorcy. Jeżeli tego nie zrobimy, taka analiza w dzisiejszych realiach jest praktycznie do niczego i nie ma znaczenia w oczach organów podatkowych.
Niestety, często na rynku dominują benchmarki finansowe o wątpliwej jakości, zwłaszcza jeśli chodzi o pożyczki. Analizy bazujące na danych NBP albo Catalyst (zbiór danych z GPW obejmujący obligacje korporacyjne) moim zdaniem są średniej jakości.

NBP dlatego, że całkowicie nie uwzględnia zdolności kredytowej pożyczkobiorcy. Catalyst też raczej nie, ciężko znaleźć obligacje korporacyjne stricte naszej branży. Według moich znajomych, którzy zajmują się cenami transferowymi, benchmark oparty na danych NBP jest praktycznie bezużyteczny. Benchmark bazujący na danych Catalyst też jest daleki od ideału, ale oczywiście lepszy niż żaden.
Rynek promuje takie rozwiązania, bo są tanie. Nie trzeba kupować drogiej subskrypcji Bloomberga za 100 tysięcy złotych rocznie. W efekcie można kupić tzw. „bieda benchmark” finansowy za 2,5–3 tysiące złotych, który jest szeroko stosowany, mimo że ma ograniczoną wartość praktyczną.

Klienci często nie mają wiedzy, a zdarza się również, że nawet doradcy podatkowi nie mają wiedzy jak bardzo słaby jest ten benchmark, I tak po prostu trwa pożyczka przez wiele lat na takich słabych benchmarkach. Nie jest to kontrolowane, ale jak kiedyś przyjdzie kontrola, to ten benchmark moim zdaniem niewiele pomoże.

Robienie dobrego benchmarku niestety wiąże się z wysokimi kosztami, ponieważ wymaga korzystania z drogich baz danych, takich jak Bloomberg lub podobnych, które pozwalają uwzględnić zdolność kredytową pożyczkobiorcy. Tylko w ten sposób można realnie pokazać, że nawet jeśli pożyczkobiorca jest średnio zyskowny i ma niewielkie zasoby, to na określonych warunkach i tak otrzymałby pożyczkę.
Trzecia wskazówka praktyczna rata balonowa i uzasadnienie umowne.
Trzecia wskazówka praktyczna dotyczy samej umowy pożyczki. Warto uwzględnić w niej ratę balonową. Oznacza to, że choć pożyczka powinna być spłacana w regularnych ratach, umowa dopuszcza, aby główna kwota była spłacana dopiero na końcu okresu. Odsetki mogą być kapitalizowane, ale zasadniczo główna spłata następuje w tzw. racie balonowej, czyli na samym końcu. Dzięki temu konstrukcja pożyczki jest bardziej elastyczna i lepiej odzwierciedla rzeczywisty charakter finansowania. Dodatkowo warto wprowadzić do umowy postanowienie uzasadniające brak spłaty kapitału w trakcie trwania pożyczki. Takie uzasadnienie jest istotne, aby pokazać, że opóźnienia w spłacie wynikają z rzeczywistych potrzeb finansowych spółki, a nie z chęci sztucznego skonstruowania transakcji.

Wskazówka czwarta to jednak coś spłacać.
Jeżeli mamy taką możliwość, warto spłacać przynajmniej odsetki. A jeśli się da, dobrze jest także spłacać część kapitału, nawet symboliczne kwoty. Pokazuje to, że mimo istnienia raty balonowej na koniec, spółka stara się regulować swoje zobowiązania na bieżąco. Dzięki temu pożyczkodawca nie ma poczucia, że środki są po prostu „zamrożone” i że transakcja jest sztuczna.  Aby było to możliwe, często trzeba zmienić działalność operacyjną pożyczkobiorcy — tak, aby spółka miała realne źródła przychodów, z których będzie mogła spłacać pożyczkę. W tym kontekście istotne jest również stworzenie odpowiedniej polityki cen transferowych w grupie, która umożliwi regulowanie przepływów finansowych zgodnie z zasadami rynkowymi.
Takie podejście minimalizuje ryzyko reklamacji ze strony organów podatkowych i zwiększa wiarygodność całej konstrukcji pożyczki.

Wskazówka piąta –  niech to nie trwa zbyt długo.
Im dłużej trwa sytuacja, w której pożyczka nie jest spłacana, tym bardziej staje się to podejrzane w oczach organów podatkowych i budzi wątpliwości, czy dana transakcja faktycznie była pożyczką. W uproszczeniu okres przedawnienia wynosi 5–6 lat, więc im dłużej środki pozostają niespłacone, tym większe ryzyko kwestionowania transakcji. Oczywiście wszyscy zdajemy sobie sprawę, że proces budowlany w przypadku spółek celowych, które nabywają nieruchomości, trwa dłużej i wymaga czasu. Generalna rada jest jednak taka: przyspieszmy maksymalnie proces spłaty pożyczki. Różnica jest zasadnicza, nie spłacać pożyczki prawie w ogóle przez 4 lata, a nie spłacać jej w ogóle przez 8 lat, to dwie zupełnie różne sytuacje. W transakcjach finansowych czas ma wartość, podobnie jak w obligacjach: im dłużej środki pozostają niespłacone, tym większy powód, by je egzekwować i minimalizować ryzyko podatkowe.
Jeszcze a propos tego czasu, to mam dobrą wiadomość.

Pojęcie recharakteryzacji weszło oficjalnie do ustawy o CIT od 1 stycznia 2019 roku i wszelkie postępowania, które próbują dokonać tej zmiany transakcji dla transakcji, które zostały zawarte, trwają w latach przed 2019 rokiem, robią to nielegalnie.
Przełomowym wyrokiem w tej kwestii był wyrok Enesa z 9 czerwca 2022 roku, który powiedział, że przed 2019 roku organy podatkowe, skarbowe nie miały metod, narzędzi do to, żeby dokonać tej recharakteryzacji transakcji. Jest to pewne pocieszenie, ale już sześć lat minęło od 2019 roku, więc to tylko dla tych, którym pewnie postępowania się toczą i dlatego to dotyczy przeszłych lat. Można mieć to gdzieś z tyłu głowy.

Podsumowując omówiłem dzisiaj o sytuacje, kiedy w grupie między podmiotami powiązanymi jeden podmiot udziela drugiemu pożyczki i jakimś dziwnym trafem ta pożyczka nie jest starannie spłacana. Przytoczyłem, jakie ryzyka się za tym czają, że ktoś może zakwestionować koszty odsetek, że mamy zaległy podatek od czynności cywilnoprawnych. Omówiłem dla Ciebie kilka metod, które moim zdaniem mogą trochę to ryzyko ograniczyć. Przede wszystkim była to rata balonowa, jednak spłacenie części tej pożyczki oraz nie trwanie w tej sytuacji zbyt długo, a także ubieganie się o zwrot przez pożyczkodawcę w jakiś sposób. Ważna jest również dobra analiza porównawcza, finansowa korzystająca np. z danych Bloomberga, uwzględniająca przede wszystkim rating kredytowy, finansowy pożyczkobiorcy i ewentualnie zmiana modelu polityki cen transferowych w grupie tak, żeby pożyczkobiorca był w stanie wygenerować gotówkę i jakoś spłacać tą pożyczkę.